商品外包装，是商品的整体形象（getup）的重要组成部分。商品外包装在商品形象中占有突出地位，因为它与商品紧密相连，与消费者直接见面，它的形象往往代表了商品的整体形象。本文就商标法对商品外包装的保护、反不正当竞争法对商品外包装的保护以及反不正当竞争法和知识产权法保护的冲突与协调等问题作了一定的探讨。
　　商品外包装，是商品的整体形象（getup）的重要组成部分。狭义的商品形象就是指商品的外包装；广义的商品形象包括商品设计、包装、广告、价目表、商业信函、规划书、发票及其他具有识别商品提供者作用的事物（例如服务人员的制服、有特色的运输工具和营业建筑物等）。商品外包装在商品形象中占有突出地位，因为它与商品紧密相连，与消费者直接见面，它的形象往往代表了商品的整体形象。商品外包装主要由包装物和标签组成；包装物的颜色、形状、质料，以及标签上的商标、商品名称、商品装潢和说明文字都是商品外包装的成份。商品外包装不仅具有盛放、包裹商品的实用作用，而且其识别商品来源，凝聚商业信誉，开展广告宣传的作用，也日益突出。
　　我国反不正当竞争法第５条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。反不正当竞争法是我国保护商品外包装的重要制度。但是，由于我国的反不正当竞争法只有不足三年的历史（1993年12月开始施行），其制度还需要在实践中积累经验，进一步发展和完善。世界上有些国家保护商品外包装的法律制度建立得较早，其利弊得失值得我国认真分析和研究，以资借鉴。
　　商标法对商品外包装的保护
　　商品外包装，在有的国家可以作为商标注册，但受到严格的限制。如，根据美国商标法，只有商品的装潢和其他装饰、构成部分只是用来标识商品来源时，才能给予注册；否则，申请人必须证明外包装（构成、形状、颜色）获得了原含义之外的“第二含义”，足以将外包装与产品来源联系起来。目前，依据我国法律可以作为商标权客体的商品商标，应当是文字、图形或者其组合，并且有显著特征，便于识别。这是我国商标法第7条明文规定的。按照通常的解释，在我国能够注册的商标必须是平面的，“立体商标”不能成为注册商标，这就排除了立体包装物获得商标注册的可能。在我国，许多商品外包装上尽管装潢设计往往比商标的文字、图形占有更大的面积、更显著的地位，然而，对于绝大多数商品来说装潢不能作为商标注册。例外的是，我国工商行政主管部门于1986年后，批准的一批名优酒类商品厂家，可就其瓶贴（标签）与原有商标一并获得注册。例如在茅台酒这种商品上，获得商标保护的不仅是“金轮”或者“飞天”商标，而且包括了整个白地红字的“茅台酒”几个大字的装潢设计，这是我国对商标保护的一种补充措施，属于外包装保护的特殊情况。
　　即便外包装很难作为商标获得注册，商标保护的扩展也起到保护外包装的作用。1988年，欧共体委员会协调成员国商标法的指令提出了“联系的可能性”的概念（指商标与整个外包装联系起来，有在公众中造成误认的可能）。
　　商标法律制度不仅保护商标权人的利益，而且着重保护消费者的利益。商标由文字、图形、符号等成份构成，与外包装的图案、颜色及构成融为一体。通常给消费者留下印象的是外包装的整体形象，消费者选购商品时很难逐一核对商标所有成份的异同，只要外包装上商标的使用方式（位置、大小、颜色及与其他成份的关系）在整体上给人相似的印象，就会造成误认；因为没有具体的参照（当与整个外包装相比较时，品牌会失去识别力），从而使商标权受到侵害。欧共体1988年商标指令提出的“联系的可能性”的概念，实际上扩展了商标权的范围。从外包装的整体考虑有无造成商标误认的可能，商标权的“扩展”间接地保护了外包装不被仿冒。
　　我国1993年商标法实施细则第41条规定，在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，侵犯了注册商标专用权。这项规定注意到了商标保护与外包装上的商标名称及装潢之间有密切的联系，但是范围过窄，仍然是从商标本身的角度，而不是从外包装的角度判断有无商标侵权。欧洲商标法“联系的可能性”的概念值得我们进一步研究，以决定我国商标权有无扩大的必要。
反不正当竞争法对商品外包装的保护
　　大部分商品外包装不能通过商标法获得保护。因此，反不正当竞争法的保护显得尤其重要。虽然有些国家把保护商品外包装的内容规定在商标法中，但这部分内容实际属于“反不正当竞争法”的性质。德国1986年修订的商标法第24条是关于侵犯商标权的法律责任，第25条是关于侵犯广义的商品形象的法律责任；后者属于反不正当竞争法的范畴。德国商标法基于1988年共同体商标指令和1994年生效的联盟委员会商标规则做了较大修改，新的商标法于1995年生效。德国新商标法包含所有有关注册商标及在商业中使用的未注册商标和其它标志的保护，在此之前这一系列标志是由原商标法、反不正当竞争法及民法共同调整的。新商标法对于立体的包装物、外包装的颜色及其组合都给予保护。其中一个重大的变化，是取消了1986年商标法要求受保护的外包装必须在行业内被公认为“知名”这一限制，扩大了外包装的保护范围。
　　制裁“假冒”（passing off）是英国一项历史很长的制度。由于假冒的诉讼费用昂贵，而且充满不确定性，注册商标已经很少通过制裁假冒来保护了，但不能注册的外包装仍需借助假冒的诉讼。“假冒”是指行为人出售商品时误导公众相信该商品来源于某人，或与某人营业有关；要使假冒诉讼成立，还必须证明行为人有意欺诈并因此造成损害。现在，假冒的要件已经简化为三个，即商誉、误导和损害。如果造成消费者误认，就被视为存在误导或损害的初步证据。在假冒诉讼中，证明行为人的欺诈意图至关重要。实际上，“如果原告能证明被告使用包装物、标签是有意使零售商得以欺骗消费者，就能胜诉。”由于制裁假冒制度限制良多，除非用于保护驰名商品，受害人很难胜诉。现在英国国内要求用一种新的反不正当竞争制度取代制裁假冒制度的呼声很高，取代假冒的“盗用”没有证明行为人主观意图的严格要求，将使外包装的保护相对宽松一些。
　　西班牙1991年反不正当竞争法中，出现了“丝毫不差的模仿”的概念。丝毫不差的模仿有三个构成条件：第一，模仿被分作四种，完全模仿、带有微不足道变化的完全模仿、带有重要变化近于完全的模仿和具有再创造性的模仿（前三种模仿都构成不正当竞争）；第二，通过模仿窃取他人的商誉或努力成果，或者使消费者产生两者有联系的印象；第三，模仿不是不可避免的。有些包装物或商品标签上的成份与安排，是依据法律规定、行业习惯或市场竞争规律设置的。例如，法律要求商品标签上必须印有产品成份、保质期等内容；为吸引消费者，产品商标一般处于标签的居中、醒目位置，等等。仅在这些方面相同或近似不能视作“丝毫不差的模仿”。但是，如果有很大的表现空间和选择余地，仍然极力仿效和抄袭他人的外包装设计，就难免“丝毫不差的模仿”之嫌了。
　　从德国、英国和西班牙保护商品外包装的情况看，发展的趋势是保护的范围在扩大，保护的条件越来越宽松。德国新商标法取消了只保护行业内知名商品形象的限制；西班牙的“丝毫不差模仿”也不限于对知名商品的保护；正如英国制裁假冒制度一样，保护的范围扩展到对经营者商誉的保护。商誉（good will of business）是对生产、经营活动的社会评价，主要指社会公众对产品或经营的肯定与认同。商誉的范围包括了“知名”的范围，即便不够“知名”的商品也可能有商誉存在，以对商誉的损害作为仿冒外包装责任的要件，显然扩大了保护的范围。德国和西班牙都不以行为人的故意或过失为仿冒外包装责任的成立要件，英国对主观要件的严格要求也有松动的迹象。西班牙“丝毫不差的模仿”不仅适用于消费者对产品来源发生误认的情形，而且适用于消费者对产品之间或生产厂家之间产生错误“联想”的情形。从现在的发展趋势看，“消费者误认或者错误联想”已经成为最核心的要件，对仿冒外包装责任的成立具有决定意义。
　　对比我国反不正当竞争法第5条的有关规定，可以看出：①对外包装的保护限于知名商品；②消费者对商品的来源发生误认才构成不正当竞争；③不以行为人的主观意图为责任成立的要件。从第三点看，我国的规定与国际上的发展趋势是一致的；前两点是从条文本身得出的结论，诚如是，我国外包装的保护范围是相当小的。然而，实践中多有变通，根据工商行政管理部门的解释，凡有外包装被仿冒的商品都可以认定为“知名商品”，即凡商誉遭受损害的都给予保护；至于“错误联想”的情形也可以通过对第五条的扩大解释纳入法律调整范围。可见，我国反不正当竞争法的规定还是顺应国际发展趋势，适应实践需要的。
　　反不正当竞争法知识产权法保护的冲突与协调
　　反不正当竞争法保护范围的扩大，有时会与版权法、专利法等知识产权法发生冲突。版权、专利等知识产权的保护范围之外，本是公有领域；在公有领域中，无论是复制还是模仿都不构成侵权。如果反不正当竞争法保护的范围过宽，就等于在知识产权之外又设了一种与之平行的独占权，原本不受保护或超过保护期的客体统统进入了保护范围，这无疑贬低了整个知识产权制度——要是任何模仿都为反不正当竞争法所禁止，知识产权制度还有什么意义？比如西班牙关于“丝毫不差的模仿”的规定本来已经使保护范围很宽了，一些法院在审判中又对“足以造成误认”的标准“从宽掌握”，结果有些案件的判决很难令人信服。因此，“足以造成公众误认”应该是一道紧固的闸门，抑制反不正当竞争法保护的过度膨胀。
　　有的情况下，虽然外包装可以同时受反不正当竞争法和知识产权法保护，但是，为了公共利益也需要确立知识产权法的优先地位，排除反不正当竞争法的保护。例如，美国法院用“功能性”标准区分两类保护，功能性的产品构成（包括外包装）仅为专利保护的客体，不能获得商品装潢的保护；非功能性的产品特征既可以受专利也可以受商品装潢的保护。功能性产品特征，对于商品的用途是必不可少的，影响商品的成本和质量，如果在专利保护之外给予反不正当竞争法保护，就等于将这一功能永远置于某个厂商的垄断之下，致使竞争者处于显著不利地位，于社会公众也有害无益，因而不应获得商品装潢保护；非功能性的产品特征，本来可以受双重保护，但是1995年美国第十巡回法院的一个判例却提出在一定条件下，应该排除反不正当竞争法保护。在这一判例中，原告的产品特征既在其专利权利要求之列，又因为是非功能性的而可以作为商品装潢保护。被告的模仿行为虽不构成专利侵权，但因产品特征极其相似足以造成消费者误认，原告要求依据兰汉姆法第43条“保护商标权人的商誉，保证消费者在相互竞争的生产者中有能力作出识别”的规定，禁止被告的模仿行为。第十巡回法院推翻了原审判决，对原告的请求不予支持。理由是，将专利权范围内的技术特征作为商品装潢保护，势必违背专利法的根本目的，妨碍专利技术在保护期经过后进入公有领域。当一项技术特征可以受专利法和反不正当竞争法双重保护时，两类法律背后的公共政策会发生冲突。专利法的根本目的在于鼓励发明创造，促进技术进步，不断扩大人类公有的知识领域的范围。它一方面给予发明者有限期的垄断权以鼓励发明；另一方面，一旦专利过期，公众就有权实施该“专利”。将专利权范围内的技术特征作为商品装潢保护，就使有期限的垄断权进入无限期的保护状态，破坏了处于专利法核心的鼓励发明与自由使用的平衡。给予商品装潢保护，须以不阻碍专利技术在保护期之后进入公有领域和不影响技术实施为前提。
　　在我国外包装保护中，知识产权法和反不正当竞争法的竞争情况不多，国家工商局条法司编著的《现代竞争法的理论与实践》一书指出，“在知识产权保护方面已有专项立法的情况下，反不正当竞争法的重要意义是保护现有知识产权专项立法不能保护的成果，以及制止超出现有专项法律保护范围的不正当竞争行为，以维护市场秩序。”但是，正如上述美国判例反映的那样，如果专利诉讼败诉，被告行为属于“超出现有专项法律保护范围的不正当竞争行为”，原告的“现有知识产权专项立法不能保护的成果”是否就应该获得反不正当竞争法的保护呢？要不要考虑反不正当竞争法保护，可能妨碍技术实施和竞争自由的负面影响呢？现在这类案例尚少，但从发展的眼光看，反不正当竞争法保护的范围会不断扩大，这方面的问题会突现出来，现在着手研究，有助于将来立法和实践对此作出反应。
国际贸易　　 薛虹