我国正在按乌拉圭谈判协议的精神进行着商品零售业的对外开放，为加入世贸组织做好准备，在这个过程中产生了一系列的问题。本文分析了我国关于零售业开放的立法现状，并提出了一些立法建议
　　９０年代以来，商业零售业在全球范围内迅速扩展，国际化成为零售业最主要的目标。具有１２亿人口、经济发展很快、消费水平和购买力迅速提高的中国正逐渐成为跨国零售集团市场扩张的首选目标和投资重点。零售服务业自由化也是我国经济国际化的一部分，我国正在按乌拉圭谈判协议的精神进行着商品零售业的对外开放，为加入世贸组织做好准备。
　　一、我国零售业开放的国际要求———《服务贸易总协定》
　　商品零售服务属于世贸组织１２类服务中的“销售服务”，我国零售业的对外开放是我国加入世贸组织的先决条件，开放的程度、规模等也必须符合世贸组织的要求。世贸组织《服务贸易总协定》（Ｇｅｎｅｒａｌ　Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ　ｏｆ　Ｔｒａｄｅ　ｉｎ　Ｓｅｒｖｉｃｅs）作为规范服务业国际投资的重要的国际经济惯例，是各国零售业对外开放的主要国际规则，也是我国制订国内法规范零售业外商投资的指南和标准。因此，有关服务业的市场准入、国民待遇等原则也成了中国零售业市场对外开放的立法依据。
　　在市场准入方面，《服务贸易总协定》第１６条第１款规定每一成员国给予其他成员国的服务和服务提供者的待遇，应不低于根据其承担义务计划表中所同意和规定的期限、限制和条件。第２款列出了６项针对市场准入的限制措施。各国在其作出市场准入承诺的服务部门中，将不得在国内维持和采用上述措施，除非在其承担义务计划表中列明将适用这些措施，并对其适用的条件和期限作出规定。其中有２种与投资密切相关，即（１）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可以提供服务；（２）对参加的外国资本限定其最高持股比例，或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。由此可见，《服务贸易总协定》对服务业市场的外资准入采取了灵活的方法，成员国可自由决定其承担的市场准入义务的程度，并可明确地保留限制某些服务进入的权力①。
　　关于外资进入服务领域的待遇，《服务贸易总协定》第１７条第１款规定每一个成员国在其承担义务计划表所列部门中，依照表内所述的各种条件和资格，在影响服务提供的所有措施方面，须给予其他成员国的服务和服务提供者以不低于给予其本国相同的服务和服务提供者的待遇。其第２款进一步补充规定，为达到上述国民待遇的要求，成员国可给予他国以本国的服务和服务提供者形式上相同或不同的待遇。但若修订的竞争条件仅对己方有利，则此种形式上相同或不同的待遇被视为低国民待遇。由此可见，《服务贸易总协定》衡量国民待遇的标准在于是否真正地给国内外服务或服务提供者提供了一个机会平等的竞技场②，而且要求的国民待遇并非是完全的国民待遇，而是依其承担义务表所列的部门、条件和资格所限制的国民待遇。
　　《服务贸易总协定》第１６～１７条清楚地表明，在服务业的对外开放中，市场准入和国民待遇对各缔约方而言应该是具体承诺的义务，即通过各缔约方之间双边或多边谈判达成协议才成为各国所承担的具体义务。而且，《服务贸易总协定》第１９条确立了逐步自由化的原则，即全部或个别服务部门贸易自由化的进程，将取决于各缔约国政策与发展水平。这进一步表明《服务贸易总协定》所要求的是渐进地对外资实施市场准入和国民待遇。《服务贸易总协定》还规定了发展中国家的更多参与原则，发展中国家可以充分利用这一原则在开放谈判中谋求好处，发展中国家在向发达国家开放服务市场时可以附加一些条件，如对外国的商业存在类型作出限制要求、对其征收不同税率、要求外商企业吸收当地成分，等等③。
　　毋庸置疑，《服务贸易总协定》的根本目标在于实现包括零售业在内的服务贸易自由化，但它要求的并不是零售业的立即、绝对、完全的开放，允许各国（尤其是发展中国家）根据自己的国情，逐步实现贸易自由化。根据《服务贸易总协定》的要求，我国正在履行逐步开放零售业市场的义务。
　　二、我国零售业对外开放的国内立法及现状
　　相对发达国家而言，我国零售业比较落后，所以该领域的对外开放也相对较晚。１９９２年７月以前，我国禁止外商开办独资或合资的零售企业。《中外合资经营企业法实施条例》第３条（允许在中国境内设立合资企业的行业目录）没有将国内商业（零售、批发）列入允许合资经营的范围。（外资企业法实施细则》规定：国内商业等行业禁止设立外商独资企业。在这一阶段，我国政府有条件地允许生产型“三资企业”在中国境内建立营销网点和销售体系，自行销售其政策许可的产品，但外资企业不能从事专业零售经营。
　　根据乌拉圭回合中的零售业开放承诺，１９９２年７月，国务院作出《关于商业零售领域利用外资问题的批复》，同意先在北京、上海、天津、广州、大连、青岛六个城市和深圳、珠海、汕头、厦门、海南五个经济特区试办一至两家中外合资或合作经营的零售企业，暂不兴办外商独资经营的零售企业。同时规定，试办期间外商投资于商业的项目，由地方政府报国务院审批，外商投资商业企业的经营范围仅限于百货零售业以及进出口商品业务。经批准的外商投资企业享有进出口经营权，进出口经营权的总原则是出大于进，外汇自行平衡。但进口商品仅限于本企业零售的百货类商品，年度进口总量不得超过本企业当年零售总额的３０％。
　　１９９５年６月，国务院发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，将商业零售列入“限制外商投资产业目录”的乙类项目，允许有限度地吸收外商投资，但不允许外商独资。对属于国务院规定的审批限额以下的项目建议书由国务院行业归口管理部门审批，项目可行性研究报告按照项目的建设性质，分别由省、市有关部门审批，并报国家计委或国家经贸委备案。同年１０月，国务院批准在北京或上海开办两家中外合资连锁商业企业，并规定必须由中方控股５１％以上，掌握重大问题的决策权，经营年限不超过３０年等。１９９７年１２月，国务院批准《外商投资产业指导目录》修订本，其中国内商业仍属于限制外商投资产业目录中的乙类，不允许外商独资经营，而且必须由中方控股或占主导地位。
　　现已出台的国家政策采取了渐进式策略，徐徐打开了中国零售业的大门，外商投资却是如涌而至。迄今为止，国务院批准的中外合资和合作经营的零售企业已有１９家，加上地方政府批准的中外合资零售商业企业共有２００多家，外资已成为我国零售领域中日渐重要的一股力量。国际零售业巨头也纷纷进军中国，如世界上最大的零售集团沃尔玛已在深圳登陆，法国家乐福在北京、上海开出了两家大型连锁超市，而日本八佰伴则在上海浦东建立了亚洲目前最大的购物中心，其他如荷兰的万客隆、英国的玛沙等国际零售集团无不瞄准我国的市场，作长期发展的打算④。种种迹象表明，我国零售业正成为外资挤入中国市场参与竞争的新领域，我国市场已成为世界跨国零售集团的必争之地。在这种情况下，国内立法捉襟见肘，已经暴露出一些问题。　　
　　三、零售业引进外资过程中产生的问题
　　在调整和规范零售业的外资进入方面，我国目前的立法明显滞后，缺少正式完备的法律，仅有为数很少的政策性文件和部门规章。１９９２年的《批复》属于内部文件，始终未公开发布，而在对外发布的《外商投资企业指导目录》中则未有规定。而且，无论是从《服务贸易总协定》的差异来看，还是从已有文件的实际执行来看，零售业引进外资的立法都需要补充和完善。
　　１．我国目前的零售业开放政策与《服务贸易总协定》的要求还存在一些明显的差距。《服务贸易总协定》的宗旨在于服务贸易的自由化，原则上反对采取限制服务业市场准入的措施，包括对投资的法律形式和股权比例的限制。虽然《服务贸易总协定》允许在承担义务计划表中可以列出并维护或采用这些措施，但适用条件苛刻，并只是作为自由化原则的例外规定。我国对外商投资零售业只允许采用中外合资经营企业形式，而且要求由中方控股，这可能会对我国加入世贸组织构成障碍。
　　２．现有政策法规没有很好得到贯彻，在实际执行中出现了问题。这些问题表现在：（１）外资准入的审批混乱。虽然政府规定试点期间中外合资零售企业设立的审批权属于国务院，但由于政策本身不够完善，又未能以行政法规的形式公开发布，因而缺乏约束力。一些地方政策在局部利益的驱动下，采取了种种变通的方式越权审批了大量未经国务院批准的中外合资合作零售企业。据估计，地方越权审批的合营项目１０倍于国务院审批的合资零售企业的数量，使外资实际进入我国零售市场的企业数量和业务范围大大超过了政府控制的范围。这必然会造成零售业利用外资秩序的混乱，同时也打乱了我国零售业缓慢渐进的对外开放策略。（２）对外资进入的条件缺乏必要的限制。我国零售业的外商投资者来源相对集中，结构不尽合理。在国务院批准引进的１９家试点的合资合作零售企业中，大多数投资主体来自亚洲，１９９６年到１９９７年才有少数欧美大企业进入，大量非试点涉外零售业的投资情况也是如此。在已经进入的外商中，有的是非国际知名的商品流通企业，有的甚至不是从事商品流通的企业。投资主体的单一化和非专业化，会影响零售业引进外资的安全性和稳定性，不利于我国零售业健康和迅速的发展。（３）缺乏严格的引资标准。对外商投资零售企业的投资比例、合营年限、合作形式等，我国虽然有些政策性的规定，但缺乏严格而明确的法律规范，从而降低了零售业对外开放的实际效果。在试点的１９家中外合资零售企业中，外商控股的占一半以上，中方控股的只有２家，其余为中外双方各占一半。合资期限也较长，平均高达３２年，最长的５０年，最短的也有１７年。外商控股并长期经营，很容易造成外商长期控制我国零售市场的局面，对中国的民族商业形成冲击。（４）外资的待遇标准问题。外商投资企业普遍享受着各种优惠，导致我国内外资零售企业间的不平等竞争。有些税种对外商投资企业往往免征、减征，外资企业所得税名义税率虽然与内资企业相等（都是３３％），但是大部分地区为吸引外资并不征收地方所得税，所以实际税率并不相等。外商投资企业享受的种种优惠待遇使其在中国市场上的竞争处于优势而使内资企业处于劣势。由于上述审批的混乱、外资进入的门槛较低，外资的大量涌进使我国内零售业受到了严峻的挑战。虽然目前外资零售企业所占份额有限，还不到中国社会消费零售总额的１％，尚不足以对我国零售业构成威胁⑤，然而外商实施的是长远战略，其目标是在将来全面地占领中国市场。事实上外资零售企业的市场占有率正在逐步提高，如１９９７年１～２月份社会消费零售总额为４５０亿元，比上年同期增长１６．１％，其中外商投资企业的零售额为２３．９亿元，比上年同期增长２８．５％。从增幅上看，外商的市场占有率高出全国零售市场增速１２．４个百分点⑥。照此速度发展下去，２１世纪的中国可能会失去大片国内市场，我国民族商业的发展将受到威胁。
　　这些亟待解决的问题表明，无论是从加入世贸组织的迫切需要考虑，还是从保护和促进国内商业的发展出发，我国零售业的外资引进迫切需要制订法律法规进行规制和调控。　　
　　四、我国零售业开放的立法建议
　　我国应当依据《服务贸易总协定》的要求逐步加快我国零售业对外开放的步伐，并对政策法规进行相应的调整。在不断向《服务贸易总协定》的要求靠拢的同时，应根据我国民族商业的竞争力水平，在《服务贸易总协定》规定的限度内，对零售业外资的进入加以立法规范。
　　我国属于发展中国家，零售业的发展仍很落后，与发达国家现代化的销售服务相比相差太大。我国民族商业几十年来所形成的是一个庞大的整体力量，而企业单体实力薄弱，经营管理滞后。西方国家构造的是多个大规模的单体商业，这使我国庞大的整体商业下弱小的单个企业与国外庞大的企业之间的竞争力不对称，所以我国民族商业的特点与发展规律要求对零售业的外资进入作出必要的限制。根据《服务贸易总协定》的有关条款，我国有权根据自己的国情确定市场准入的程度、规模和时间，渐进地放宽对外商投资零售业的限制，逐步地给予国民待遇。因此，中国可以利用承担义务的特定性，通过谈判将对外资进入中国零售业市场的限制条件和待遇列入承诺表。并按照《服务贸易总协定》的有关精神，在制订国内法时，根据我国的政策目标，结合国内零售业改革与发展的要求，考虑我国民族商业的实际竞争力，具体而明确地对外资进入的条件和待遇作出规定。这样，我国既履行了《服务贸易总协定》开放零售服务业市场的义务，又根据《服务贸易总协定》的有关条款保护我国国内零售业的发展。
　　因此，针对我国零售业几年来对外开放实践中所出现的具体问题，我国应兼顾服务贸易自由化和发展中国零售业的双重目标作出相应的规范：
　　１．集中审批权。由于我国零售业的开放刚刚起步，为消除中央和地方多渠道审批、引进外资混乱的现象，审批权应集中在中央有关部门，保证中央对零售业的开放能够有效地进行宏观调控和集中管理，维持全国零售市场的均衡发展，实现按计划逐步开放的目标。同时，应确立统一明确的审批主管机关，改变目前按职能不同由不同的主管部门和相应的机构分别进行管理的状态，解除零售业外商投资多头管理、各行其是的混乱局面。以后随着开放程度的加深，可以规定地方审批数额权限，逐步下放审批权。
　　２．加强对外商进入的资格限制。我国开放零售业市场应该让国外大型零售企业进来，以其经营技术的示范作用来促进国内商品流通体制的改革，并利用其国际销售网络将中国的产品打出去，这是零售业市场开放的一个重要目标。所以，在选择准入的投资主体时，应克服引进外资的盲目性，保证引进具有资本、技术管理优势的零售企业，从而达到以市场份额换取营销技术、现代管理经验和资金的目的。同时注意外资来源的多元化和结构的合理性，不能局限于亚洲，保证项目优化的实现。
　　３．对于投资的法律形式和股权比例，短期内仍需作出限制。采取中外合资企业的形式并执行中方控股战略，防止外资冲击民族商业，垄断国内市场。但这些限制与《服务贸易总协定》的要求相悖，而且只能通过艰难的谈判才能取得，并有一定时间的限制，从长期来看，应该予以取消。
　　４．逐步给予国民待遇。零售业市场既已开放，按照国际惯例，我国应当逐步赋予外资以国民待遇。外商直接投资我国零售业并不需依赖减免税等优惠措施的鼓励，我国巨大的市场和不断优化的投资环境已经具有足够的吸引力。国民待遇的本质涵义在于内外资企业的无差别待遇⑦，所以，应该取消零售业一般性的外商投资企业的优惠政策，缩小内外资企业在优惠政策上的差异，创造公平竞争的环境，从而增强对国内零售业和国内市场的保护程度。
注释：①余劲松：《国际投资法》，法律出版社１９９７年版，第３２７页。
②石静遐：《中国发展国际服务贸易的法律问题》，《中国法学》１９９７年第５期。
③张汉林：《经贸竞争新领域———犌犃犜犛和国际服务贸易》，中国经济出版社１９９７年版。
④吴越涛、张海涛：《外资能否吞并中国》，企业管理出版社１９９７年版，第７６页。
⑤黄海：《徐徐开启的流通领域大门———服务贸易总协定对我国商业的影响》，《国际贸易》１９９８年第１期。
⑥钟慧中：《我国流通业的对外开放》，《国际贸易问题》１９９８年第１期。
⑦单文华：《我国外资国民待遇制度的发展与完善》，《法学研究》１９９５年第６期。

国际贸易问题　　 刘小燕