《证券投资基金法》(下称“《基金法》”)起草小组从1999年成立至今，草案目前已基本完善，已经九届、十届全国人大常委会两次审议，据称有可能在10月进行第三审。“现在最重要的是，这部法律能够尽快正式出台。”参与《基金法》制定、兼任嘉实基金管理有限公司独立董事的清华大学法学院教授汤欣对记者说。

　　中国证监会于1997年11月出台了《证券投资基金管理暂行办法》，以期改善以散户为主的投资者结构(这曾经一直被认为是中国股市波动剧烈的主要原因)，促进股市的持续、稳定和健康发展。在这之后的短短数年里，证券投资基金获得了迅速发展，同时也出现了很多新情况、新问题，加之制度本身的不够规范，证券投资基金离预期的目的有所偏差。因此，迫切需要有一部证券投资基金法加以规范，明确法律定位，对发展机构投资者、稳定和发展证券市场、保护证券投资基金多方面的权益都有好处。

　　《基金法(草案)》几经讨论，目前已在微调当中，但事实上仍然有很多问题引发争议。

　　取消定义还是宽泛定义

　　首先，关于“证券投资基金”的定义就是一个争议的焦点。《基金法(草案)》的一审和二审之间相隔近一年，二审稿虽然较一审稿成熟，但取消了证券投资基金的定义，只是在其总则第二条规定了《基金法》的适用范围。

　　一审稿第三条中对证券投资基金的定义是基于信托型基金的特点，而对公司型基金以及包含私募基金在内的特殊基金并未涵盖，这引起了许多异议。因此，中国社会科学院法学所所长助理、民商法博士刘俊海认为，在二审稿中取消了关于证券投资基金的定义，绝非偶然。从立法技术上讲，这样做，有利于避免不必要的争论，推动《基金法》尽早出台。

　　但是，他担心这样可能会产生两方面的问题：第一，由于法律规定不明确，可能会出现许多类证券投资基金轻易地规避法律管辖；第二，作为规定证券投资基金的基础性法律，对证券投资基金未能有所定义，可能导致证券投资基金的法律主体地位模糊不清，不利于证券投资基金业的发展。

　　汤欣教授也认为应该保留对证券投资基金定义的条款，但他建议进行宽泛定义。“我国现阶段的大部分--甚至可以说是全部的--证券投资基金大都是契约型基金，所以《基金法》可以主要将证券投资基金定义为信托型基金，由基金单位持有人、管理人和托管人在以信托合同为主的法律框架下形成法律关系。”

　　虽然目前我国的证券投资基金基本都是契约型基金，但无论是一审稿，还是二审稿，都没有明确禁止公司型基金与私募基金的存在，甚至为其预留了发展空间。“这就是要有需要‘宽泛’定义的意思，即可以在本法中授权国务院适时就公司型基金进行具体规定，并指明公司型基金不受《公司法》对于‘股东不得抽回(公司不得向股东赎回)出资’等规定的约束，为以后基金形式的发展预留空间。”汤欣教授告诉记者，此外，还应该在宽泛定义之外设置豁免性条款，授权国务院证券监管部门，对包含私募基金在内的特殊基金的设立审批进行豁免。

　　加强民诉机制

　　最近，《基金法》的起草小组又一次在北京顺义开会讨论该法的修改，最新的草案加大了对基金管理人的限制，对基金管理公司的高级管理人员的条件、资质，以及基金财产的运用，都做出了更严格的规定。对基金管理公司的注册资本有了更高的要求。

　　汤欣教授认为，保证管理人善尽其忠实和勤勉义务的重要途径，应该是在《基金法》中加强对于受损害的持有人民事赔偿的规定，对在基金关系中处于超强势地位的管理人形成有效制约，避免重蹈证券法上民事救济机制不足的覆辙；加强民事诉讼的事前阻吓、事后赔偿机制。提高对管理人注册资本的要求，以确保其清偿能力没有直接关系，而因为清偿能力更重要的是责任发生当时能够变现的资产。“对基金管理公司而言，如果严格规定并切实实现资本确定、维持和不变的要求，会使监管负担过重、成本过大。”汤欣教授说，要实现《基金法》中保护持有人的既定立法目标，最好的办法还是在维护有效民事诉讼机制的基础上，同时适度维持对注册资本的要求，加强强制性信息披露要求，控制关联交易，强化行政监管和行业自律，并且建立信用机制和信用档案制度。

　　“持有人大会”维权有限

　　在保护持有人利益方面，“持有人大会”也被大众认为很有作用。《基金法(草案)》的二审稿中规定，代表基金份额10%以上的基金份额持有人，都可以提议要求召开基金份额持有人大会，而不管基金管理和基金托管人同意或不同意。这样一个表面看来对实现持有人权利非常有利的制度，却并不被专家看好。

　　北京大学金融与证券研究中心主任曹凤岐教授认为，这个制度应该对基金管理公司是一个压力，但是召开这个持有人大会和持有人大会通过一些决议还不是一回事，必须要达到一定比例才可以。而汤欣教授告诉记者，持有人高度分散，会议召开不易，成本又高，极易于“流会”，不宜作为治理的经常性手段。“在基金单位上市交易损失可以随时要求管理人赎回基金单位的情况下，原本参与意识就淡薄的持有人自然倾向‘用脚投票’而不是‘用手投票’。”

　　“共同受托人”责任不连带

　　相对于基金持有人和管理人，基金法律关系中的第三方--托管人对《基金法》的出台关心程度比较小。中国工商银行总行法律部的李金泽告诉记者，对于托管人的责任和其他规定，《基金法(草案)》与《证券投资基金管理暂行条例》并无太大不同。对于作为托管人的银行来说，重要的是尽到安全保管和正确、及时地执行基金管理人指令的职责，主要是被动地执行。

　　此外，托管人还有监督管理人的投资运作的责任，当管理人在基金的投资运作中，对托管人的指令有违法违规的情形时，作为托管人的银行有义务拒绝执行。“所以，银行必须熟悉相关法律法规，并进行严格复核。建立严谨的工作流程程序，内部也要有一个监督部门，防止出现执行托管业务的工作人员与管理人勾结的情形。此外，要将持有人的资产同银行自己的资产严格分开，禁止挪用持有人的资产。”李金泽说。

　　汤欣教授认为，基金法律关系中这种的“共同受托人模式”将有助于最大限度地保护持有人的利益。“这种基金法律关系中的共同受托人模式与信托关系中的共同受托人不同，作为共同受托人的基金管理人与基金托管人必须相互独立，在执行受托事务时分工协作、相互监督。因此，应明确规定管理人及托管人对持有人的个别(而非连带)责任，并优先适用于《信托法》。”

　　对另一个目前争议较多的“开放式基金能否申请短期融资”的问题，李金泽对记者说，对于银行来说，短期融资并不会给自己带来什么责任，其间存在的商业风险需要管理人自行承担，所以，银行对这个规定不存在争议。汤欣教授也认为，短期融资应该是可行的，允许短期融资并非银行资金托市，不涉及操纵市场的问题。“只是为公平起见，融资利息应该规定由全体基金份额持有人共同负担，而不是由未赎回的基金份额持有人负担。”