广东君言律师事务所曹平生律师

　　在企业上市改制中究竟应该如何解决职工持股问题？这是我2004年以来在全国各省市企业改制上市培训班授课时被问得最多的一个问题　。我认为问题的焦点在于持股职工人数的多少，根本原因在于旧公司法和证券法均未对“公开发行证券”这一重要概念作出法律上的界定。而新的《证券法》和《公司法》以及《首次公开发行股票并上市管理办法》(本文简称“新《办法》”)实施后，职工持股问题是否就有解决方案？

　　新《证券法》首次区分“公开发行”和“非公开发行”两种发行证券方式，并界定了一个外延很广的概念“公开发行证券”。新《证券法》第十条对公开发行证券的界定是：(1)向不特定对象发行证券。这是指向社会公众发行证券，发行对象的不特定性，是公开发行的特征之一。(2)向累计超过二百人的特定对象发行证券。全国人大常委会法工委副主任李飞主编的《证券法(修订)释义(2005年版)》指出，“特定对象”主要包括发行人的内部人员如股东、公司员工及其亲属、朋友等，以及与发行人有联系的公司、机构和人员；另一类是机构投资者，如基金管理公司、保险公司等。对人数规定为“累计”，目的是防止发行人通过多次向不超过二百人的特定对象发行证券，规避监督管理机构的核准和监管。证监会副主席桂敏杰主编的《证券法公司法新旧条文对照简明解读》指出，以信托或者委托代理等方式间接持有证券的，将委托人的实际人数合并计算，以防止规避“超过二百人”的问题。与此相关的是，新《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。全国人大常委会法工委副主任安建主编的《公司法释义(2005年版)》指　　出，新《公司法》第七十九条规定二百人以下发起人的最高人数限制，主要是为了保护社会公众利益，防止一些人通过设立公司达到非法集资的目的。(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。这是一种概括性的规定。(4)非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。即向二百人以下的特定对象发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，否则即属于公开发行，这是从发行手段上界定属于公开发行的情形。

　　鉴于公开发行证券具有广泛的公众性，涉及广大投资者的利益，新《证券法》第十条还规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

　　新《证券法》和《公司法》的以上规定，为职工持股问题的解决指明了思路和方向。“职工”可以理解为新《证券法》第十条所谓的“特定对象”。如果职工持股导致股份公司股东人数不超过200人的，则属于非公开发行股票范畴，职工可以作为发起人或者股东直接持股。如果职工持股导致股份公司股东人数超过200人的，不论通过直接持股方式，还是通过间接持股方式，比如信托、委托、持股公司、职工持股会、工会持股等等，则属于公开发行股票范畴，必须报经证监会核准，否则构成擅自公开或者变相公开发行股票行为。也就是说，只要报经证监会核准过，职工持股导致股份公司股东人数就可以超过200人。这时，股份公司只是属于一个公开发行股票但不上市交易的公司。至此，职工持股问题在法律上似乎完全可以解决了。

　　但现在的问题是，如何操作？2006年1月1日前依据旧公司法设立的股份公司或者其股东中职工持股导致股东人数超过200人的，是否需要且又如何进行规范？据有关媒体报道，证监会正在起草《首次公开发行股票且不上市的管理办法》，并准备设立发行二部专职负责此种首次公开发行股票且不上市情形的申报核准和监管。或许因此，2005年12月23日，国务院办公厅下发国办发[2005]62号文《关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》明确指出，“在有关配套规定发布前,要防止一哄而上、滥发证券。证监会除继续正常受理公开发行股票并上市交易的申请外,暂不受理其他公开发行股票的申请,各级工商登记机关也暂不受理相应的登记注册申请”。

　　新《办法》第25条规定，　发行人不得有下列情形：最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书》(2006年修订)第38条要求，发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的，应详细披露有关股份的形成原因及演变情况；进行过清理的，应当说明是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等。至今看来，因任何方式职工持股导致股东人数超过二百人的公司，目前想申请首次公开发行股票并上市还比较困难，预计可能将按照中国证监会正在另行制定的《首次公开发行股票且不上市的管理办法》进行规范后方可正式启动首次公开发行股票并上市程序。